A Constituição da República garante a todos os trabalhadores que atuam em condições de trabalho que exponha sua saúde a riscos o direito ao adicional de insalubridade. No entanto, este direito não tem aplicação automática para todos os servidores.
Além da necessidade de regulamentação por legislação local, existe a necessidade de que seja realizada uma avaliação das condições de trabalho do servidor para fins de verificação da efetiva exposição a condições insalubres e a análise do grau de insalubridade.
Assim, faremos aqui breves considerações sobre estes dois requisitos iniciais: a necessidade de legislação local que regulamenta o adicional de insalubridade e a avaliação técnica para, em seguida, sugerir os caminhos em caso de indeferimento do adicional pelo Município.
Da necessidade de Legislação Municipal que regulamente o adicional de insalubridade
A Constituição da República preza pela convivência harmônica e independente entre os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário.
Assim, compete ao Poder Executivo, dentre outras atribuições, regulamentar as carreiras, fixas os vencimentos dos seus servidores, definir o regime jurídico, as vantagens, os adicionais e várias outras regras relacionadas aos agentes públicos.
Dentre estes direitos encontra-se o adicional de insalubridade que deve ser regulamentado pelo Município por meio de lei própria já que, por força da súmula vinculante 37 do STF, “não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar o vencimento dos servidores públicos sob o fundamento da isonomia”.
Portanto, o primeiro requisito para que o servidor público possa buscar o direito ao adicional de insalubridade é que, no âmbito do Município, exista lei que promova a regulamentação do adicional e que contenha, no mínimo, os percentuais para os casos em que o grau de riscos for caracterizado como máximo, médio e baixo.
Além disso, a Lei deve estabelecer base de cálculo para fins do adicional como, por exemplo, o vencimento inicial da carreira ou outra referência remuneratória a critério do próprio Município.
Do Laudo Técnico de Avaliação das Condições de Trabalho (LTCAT)
Além da existência de lei municipal que regulamente os percentuais do adicional de insalubridade e a base de cálculo, é necessário que o Município faça uma avaliação técnica – geralmente por um profissional da segurança ou medicina do trabalho para demonstrar se o servidor ou a categoria de servidores está exposta a algum grau de riscos.
Esta avaliação técnica é o chamado LTCAT. Ele é um documento técnico que serve para apontar os agentes nocivos que um servidor ou categoria de servidores se encontram expostos no seu local de trabalho ou para o desempenho das atribuições do seu cargo.
Por exemplo, para um operador de máquinas pesadas o LTCAT irá analisar os níveis de ruídos, exposição ao sol, óleos minerais, graxas, poeira e outros agentes que possam causar prejuízos à sua saúde ao longo do tempo.
No caso dos profissionais da área da saúde também serão observados o contato com pacientes doentes, secreções, equipamentos contaminados e vários outros agentes que também irão impactar a saúde deste servidor. Nesta avaliação técnica o profissional – médico ou engenheiro de segurança do trabalho – irá apontar qual servidor ou qual categoria de servidores estão expostos a riscos e, neste mesmo documento, irá apontar qual o grau de exposição sendo máximo, médio ou baixo.
Não concordo com a conclusão do LTCAT
Às vezes o servidor não concorda com as conclusões do LTCAT e, em alguns casos, essa discordância é justificada.
Imaginemos que em um ano é feito o LTCAT que conclui pela insalubridade em grau máximo e, nos anos seguintes e sem que tenha mudado nada nas condições de trabalho, ele venha a concluir para a inexistência de insalubridade. Ou, por exemplo, quando o laudo do Município aponta para a inexistência de insalubridade para uma determinada categoria, mas no Município vizinho, sabendo que as condições de trabalho são as mesmas, o LTCAT aponta para a existência de condição insalubre.
Vimos no tópico anterior que o direito ao adicional depende de 2 requisitos: lei municipal que regulamente os percentuais e a base de cálculo e um laudo técnico para informar o grau de insalubridade do servidor.
Assim, o que o servidor pode fazer quando o LTCAT conclui que ele não tem direito ao adicional de insalubridade ou quando aponta um adicional abaixo que lhe realmente é devido?
Neste caso o melhor caminho, e talvez o único, é buscar, pela via Judicial, a realização da prova pericial por um perito nomeado pelo Juiz e que irá elaborar uma avaliação imparcial. As decisões da Justiça têm sido no sentido de que o LTCAT é uma prova unilateral, ou seja, produzida pelo próprio Município e por um profissional por ele contratado, assim, para dar mais segurança, o Juiz deve valer-se da prova pericial produzida no processo. Veja o que o Tribunal de Justiça de Santa Catarina já decidiu sobre o assunto:
SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. ADOÇÃO COMO RAZÃO DE DECIDIR DO LAUDO PERICIAL ELABORADO UNILATERALMENTE PELO MUNICÍPIO. CERCEAMENTO DE DEFESA. RECURSO PROVIDO PARA ANULAR A SENTENÇA E DETERMINAR A PRODUÇÃO DE PROVA TÉCNICA SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO. “‘Somente a prova pericial pode definir se a atividade exercida pelo autor é realmente insalubre, uma vez que o laudo acostado pelo ente público foi produzido unilateralmente. Daí a impossibilidade do julgamento antecipado da lide e, por conseguinte, a ocorrência do cerceamento de defesa. Diante disso, a anulação do processo, a partir da sentença, inclusive, é medida de rigor. Via de consequência, devolve-se os autos à origem para o seu regular processamento. […]’.(TJ-SC – AC: 06001956720148240044 Orleans 0600195-67.2014.8.24.0044, Relator: Paulo Henrique Moritz Martins da Silva, Data de Julgamento: 30/05/2017, Primeira Câmara de Direito Público)
Tribunal de Justiça de Santa Catarina
Considerações finais
A Constituição da República de 1988 prevê a independência dos Poderes e, como vimos, o Judiciário não pode aumentar a remuneração dos servidores públicos na ausência de Lei que regulamente o adicional de insalubridade.
Também vimos que o direito ao adicional depende, além de lei regulamentadora, de um laudo técnico produzido por médico ou engenheiro do trabalho. Todavia, este é um documento produzido unilateralmente pelo Município sendo que, caso o servidor discorde da conclusão, pode, pela via Judicial, produzir uma nova prova e buscar o recebimento do adicional de insalubridade.
