Artigo: A Outorga Onerosa do Direito de Construir (OODC)

Ângela Martins Lourenção
Pós-Graduanda em Direito Administrativo pela PUC- MINAS. Graduada em Direito pela Faculdade de Direito de Varginha – FADIVA. Atuação no contencioso judicial e administrativo.

 

A OODC é um instrumento de política urbana previsto pelo Estatuto da Cidade (Lei Federal nº 10.257, de 10 de julho de 2001), na qual abarca uma contraprestação em pecúnia ao Poder Público por aqueles que querem construir algo além das condições básicas.

Atualmente, sua importância é tamanha que o OODC foi previsto como um dos conteúdos obrigatórios de qualquer Plano Diretor (art. 42), na busca do desenvolvimento de políticas urbanas municipais. Ou seja, trata-se de requisito formal de Plano Diretor.

Apesar das tensões jurídicas em torno da matéria, sobretudo sobre o OODC ser caracterizada como novo imposto, é preciso esclarecer dois pontos principais, quais sejam: o significado de instrumento de política urbana e como funciona a OODC. Assim, a defesa da interpretação que compreenda que a OODC não é um tributo.

De maneira breve, define-se instrumento de política urbana como uma ferramenta jurídica que permite ao Estado, baseado nas normas políticas previstas no plano diretor, realizar políticas urbanas que propõem a efetivação da função social da propriedade e da cidade.

O art. 182 da CF/88 tem como dicção a obrigatoriedade do Plano Diretor e de sua determinação pela função social da propriedade:

Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. (Regulamento) (Vide Lei nº 13.311, de 11 de julho de 2016)

O art. 2º do Estatuto da Cidade inseriu toda e qualquer política pública em áreas urbanas dentro da função social da propriedade e das funções sociais da cidade.

Logo, é possível verificar que todo instrumento de política urbana só pode ser aplicado se for diretamente ligado à função social da propriedade e das cidades e, outrossim, qualificados pelas diretrizes no Plano Diretor.

Busca-se na concretização da função social, inclusive, o equilíbrio econômico, por meio do qual seja possível a aplicação da sustentabilidade financeira às políticas urbanas. Trata-se, portanto, de perspectiva do fomento.

O instrumento de política urbana não traz uma perspectiva de restrição ou proibição, mas sim, um panorama do fomento das práticas que pretendem estimular, apesar de representarem intervenção no território e/ou propriedade.

Por outro lado, o OODC possui dupla finalidade, qual seja, a finalidade extrafiscal e o estímulo ao controle de densidade.

Portanto, para que se altere a capacidade de construção do solo natural, busca-se preservar a ocupação local. Assim, embora seja possível a aquisição de potencial adicional para construção, este não se dar acima das condições máximas estabelecidas pelo Poder Público.

O Poder Público nos termos do §3º do art. 28 do Estatuto da Cidade não pode promover a venda indiscriminada de potencial adicional construtivo. Antes, é preciso definir o quanto poderá exercer, de forma excepcional, o direito de construir acima das diretrizes básicas:

Art. 28. O plano diretor poderá fixar áreas nas quais o direito de construir poderá ser exercido acima do coeficiente de aproveitamento básico adotado, mediante contrapartida a ser prestada pelo beneficiário.
(…)
§ 3º O plano diretor definirá os limites máximos a serem atingidos pelos coeficientes de aproveitamento, considerando a proporcionalidade entre a infraestrutura existente e o aumento de densidade esperado em cada área. (BRASIL, 2001. Estatuto da Cidade)

Assim, verifica-se porque o Plano Diretor e as legislações municipais complementares fixam o mínimo e máximo dos coeficientes de aproveitamento básicos.

Ato contínuo, no campo do direito tributário, a obrigação tributária possui natureza “ex lege”, ou seja, o vínculo obrigacional não depende da vontade do sujeito passivo.

O tributo é instituído por lei, por meio da qual se estabelece que o sujeito passivo que realize o fato gerador deve, pagar ao Estado. A situação que gera tal obrigação é denominada de fato gerador.

Assim, claramente é possível verificar que o OODC não pode ser considerado tributo, afinal, o sujeito que adquire a capacidade construtiva adicional faz por sua própria vontade, buscando se aproveitar da vantagem oferecida pelo Poder Público. Trata-se de um ônus obtido pelo próprio sujeito adquirente.

Em síntese, o interesse é pessoal e exclusivo do sujeito, que busca pela vantagem de construir além do básico permitido pelo Poder Público, ou seja, edificar acima das diretrizes de aproveitamento básicas com base do Plano Diretor e Estatuto da Cidade.

Desse modo, apesar das tensões que gravitam ao redor da temática, o Supremo Tribunal Federal já decidiu pelo caráter não tributável da cobrança de solo criado, tendo em vista que não existe a proibição para construir, mas sim o controle da possibilidade de edificar além do coeficiente básico permitido na política urbana planejada. Trata-se de um ônus derivado da própria escolha do sujeito adquirente, e não de tributo.

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