STJ define pela aplicabilidade da nova Lei de Licitações nas ações que discutem a contratação de escritórios de advocacia por inexigibilidade de licitação

O informativo do STJ de 07 de fevereiro de 2021 trouxe uma importante decisão sobre a aplicação da Nova Lei de Licitações para as ações judiciais em curso.

O caso levado a julgamento no STJ tinha como objetivo a contratação de escritório de advocacia por inexigibilidade de licitação.

No julgamento, o Tribunal decidiu que a Lei n. 8.666/1993, no art. 13, V, caracterizava o “patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas” como serviço técnico especializado, que poderia ser contratado com inexigibilidade de licitação se demonstrada a notória especialização do profissional e a singularidade do objeto.

No entanto, com o advento da Lei n. 14.133/2021, nos termos do art. 74, III, o requisito da singularidade do serviço advocatício deixou de ser previsto em lei, passando a ser exigida a tão somente a demonstração da notória especialização e a natureza intelectual do trabalho. Essa interpretação, aliás, é reforçada pela inclusão do art. 3º-A do Estatuto da Advocacia pela Lei n. 14.039/2020, segundo o qual “os serviços profissionais de advogado são, por sua natureza, técnicos e singulares, quando comprovada sua notória especialização, nos termos da lei”.

Desse modo, considerando que o serviço de advocacia é por natureza intelectual e singular, uma vez demonstrada a notória especialização e a necessidade do ente público, será possível a contratação direta.

Ademais, conforme julgado do Superior Tribunal de Justiça, a mera existência de corpo jurídico no âmbito da municipalidade, por si só, não inviabiliza a contratação de advogado externo para a prestação de serviço específico para o ente público (REsp n. 1.626.693/SP, Rel. Acd. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 03/05/2017). Em idêntico norte, o entendimento firmado pelo STF de que “o fato de a entidade pública contar com quadro próprio de procuradores não obsta legalmente a contratação de advogado particular para a prestação de serviço específico.

Assim, não há dúvida quanto à incidência das alterações promovidas pela Lei n. 14.133/2021 no tocante à supressão do pressuposto de singularidade do serviço de advocacia para contratação direta.

Deste modo, para a configuração do crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, é indispensável a comprovação do dolo específico de causar danos ao erário. (Informativo disponível em https://processo.stj.jus.br/jurisprudencia/externo/informativo/?aplicacao=informativo.ea )

Vimos aqui que, pelo menos no âmbito das ações penais, aplica-se as novas regras da Lei de Licitações, mas como fica, a partir desta decisão do STJ, as ações de improbidade administrativa que tramitam na justiça?

A Lei 14.230/2021, que alterou a Lei de Improbidade Administrativa, trouxe, de forma expressa em art. Art. 1º, § 4º, a principiologia constitucional do Direito Administrativo sancionador.

O STJ já tem jurisprudência no sentido de que na ação de improbidade o que se busca é a punição do indivíduo, o que é semelhante às ações penais. Assim, aplicam-se todos os princípios constitucionais a exemplo a retroatividade da norma mais benéfica. (REsp nº 885.836/MG)

Nas ações de improbidade administrativa não apenas as sanções devem retroagir por força do art. 1º, § 4º, mas também o núcleo objetivo retroage como forma mais benéfica aos investigados.

Ao definir pela aplicabilidade da Nova Lei de Licitações nas ações penais que discutem a contratação direta de serviços jurídicos, tem-se que, também nas ações de improbidade, retroage a norma mais benéfica de modo a afastar o requisito da singularidade do objeto uma vez que os serviços jurídicos são predominantemente intelectuais.

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